（原标题：非法窃取虚拟货币的法律定性）
场景
币圈OTC商家小哥平时喜欢在Telegram里与第三方交易虚拟货币，隐秘又方便。某天，币圈OTC商家小哥将较大数量的USDT（泰达币）转账给对方指定的收币地址，但不久后，对方坚称未收到相关数量的USDT。通过核查发现，在Telegram聊天框里所接收到的收币地址信息被篡改（商家小哥的Telegram被植入木马、远程控制），币圈OTC商家小哥将相关USDT全部转入了他人的收币地址。通过区块链浏览器查询，相关USDT均被拆分并转入混币平台，后续流向难以追查。
争议焦点
非法窃取“虚拟货币”构成盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪？
一、构成盗窃罪的主要观点
1、竞合从重。非法窃取他人虚拟货币的行为，可构成非法获取计算机信息系统数据罪，亦可能构成盗窃罪，应择一重罪从处。根据现行法律法规，虽无法直接认定虚拟货币的价格，也无法认定盗窃虚拟货币具有严重情节的情形，但在量刑时可参考相关司法解释，根据被窃虚拟货币的销赃价格认定盗窃罪的犯罪数额。
泰达币作为常见虚拟货币之一，具有财产的基本特性，即价值性、可控性与流通性。首先，根据《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》(以下简称《通知》)、《中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称《公告》)否定了虚拟货币的货币属性，但承认其“是一种特定的虚拟商品”，虚拟货币作为商品在市场上具有交易价值，虚拟货币需要通过计算机经过特定的计算方式生成，需要付出劳动力及经济成本。而大部分人获取虚拟货币的方式亦是通过金钱作为对价相互转让，即虚拟货币具有经济价值。其次，虚拟货币可以通过建立电子钱包储存在公钥上，在能被任何人查询到的基础上，排除了除所有者外其他人对于虚拟货币的占有，而所有者又可以通过特定的私钥随时支付、转移其虚拟货币，虚拟货币可以受所有者的支配。最后，《通知》《公告》规定虚拟货币“不应作为货币在市场上流通使用”“各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务”“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动”等，但并未禁止个人之间进行虚拟货币与法定货币以及虚拟货币互相之间的交易，客观上通过特定的境外网站，随时都能观察到虚拟货币的巨额交易，《通知》《公告》的发布正是由于虚拟货币的融资活动严重扰乱了经济金融秩序，也证明了虚拟货币具有流通转移的可能。（相关裁判案例：(2020)沪0106刑初551号、(2021)沪02刑终197号）
2、分时间段而定。“认定非法窃取比特币行为性质，必须先解决比特币能否成为刑法意义上财产的问题，即比特币所附着的支配权益能否成为刑法所保护的法益。比特币的财产属性是根据国家不同时期的法秩序要求而不断变化的。当前，我国明确虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，而个人支配的比特币也不能认定为刑法意义上的财产。在比特币无法认定为财产的情况下，非法窃取比特币的行为，需用计算机信息系统犯罪予以规制......在明确了比特币的刑法属性的前提下，非法窃取比特币根据行为手段、支配主体不同，可以分为三种情形予以认定：
一是利用计算机信息技术手段窃取交易平台支配的比特币。如果行为发生于2017年9月之前，该阶段交易平台支配的比特币可以作为刑法意义上的财产，又具有计算机信息系统数据属性，同时构成盗窃罪（达到数额较大）和非法获取计算机信息系统数据罪，按照想象竞合犯“择一重罪”处理。如果行为发生于2017年9月之后，此时交易平台的比特币不应认定为刑法意义上的财产，不能以侵财类犯罪来规制。行为人通过对交易平台的计算机系统进行侵入并修改数据的方式获取比特币出售获利，没有造成计算机系统功能实质性破坏或者不能正常运转的，应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
二是利用计算机信息技术非法窃取个人支配的比特币的行为。行为同时符合盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪构成要件时，如果该行为发生于2021年9月之前，同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，按照想象竞合犯“择一重罪”的处理；如果该行为发生在2021年9月之后，无法以侵犯财产犯罪予以规制，应以非法窃取计算机信息系统数据罪定罪。
三是窃取他人比特币私钥将比特币转移的行为。如将他人记录在纸张上的私钥偷走，然后使用私钥将比特币出卖给他人，或者掌握他人比特币钱包账号和密码，将他人钱包中的比特币转移至自己钱包后销赃等。如果该行为发生在2021年9月之前，达到入罪标准可以构成盗窃罪；如果在2021年9月之后，则无法以侵犯财产犯罪予以规制，同时因手段行为等未能被其他如非法获取计算机信息系统数据等犯罪行为所评价，无法认定构成犯罪。"（相关论证：刑事检察 | 非法窃取比特币的刑法定性）
二、构成非法获取计算机信息系统数据罪的主要观点
1、虚拟货币按照目前的法律规定不能认定为刑法意义上的“财物”。虚拟货币与刑法意义上的金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在着明显的差异，虚拟货币不是实物，也无法进入现实世界，且缺乏稳定性，没有现实的效用性，其本身的特征依据现有法律难以构成刑法上的财物。虚拟货币实质上是动态的数据组合，可视为计算机信息系统数据。依据《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，该文件确定了将虚拟财产作为电子数据予以保护，由此应将盗窃虚拟财产的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
2、中国互联网金融协会等机构于2021年5月发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》明确指出，虚拟货币不是真正的货币，不具有法偿性与强制性等货币属性。司法实践中不宜认可虚拟货币的财产属性，虚拟货币实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据。（相关案例：质押的虚拟货币被转走，原来是投资项目有“后门” ｜今晚九点半）
3、以太币等虚拟货币与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，实质上是依据特定的算法通过大量的计算产生的动态数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，不属于刑法意义上的“公私财物”。（相关裁判案例：(2021)浙 0304 刑初 757 号）
4、关于以太币是否属于刑法保护对象的问题。本院认为，以太币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，将诈骗以太币认定为诈骗罪有违罪刑法定原则。七部委公告仅否定以太币等“虚拟货币”的货币属性并禁止代币发行融资活动，并未否定私人持有以太币的合法性，也未禁止其成为私人间交付或流转的客体；我国民法总则第127条有关“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”等内容标志数据、网络虚拟财产正式进入民法调整和保护的范围，以太币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。故关于以太币并非存储在计算机中的数据的上诉、辩护意见及以太币属于侵财犯罪侵害对象的抗诉意见，均不予支持。（相关裁判案例：(2019)浙03刑终1117号）
5、虚拟货币的生成方式及底层技术千差万别，应一币一议，而不应将所有虚拟货币全部认定为刑法意义上的财物。以USDT为例：关于“每发行一枚该种代币，在银行账户都有固定比例的准备金保证，该资金保障状况随时可以被查询和监督”，更多地是基于对USDT的价值来源的理解，而USDT只是众多主流数字资产中最特殊的一种（稳定币）。USDT是Tether公司推出的基于稳定价值货币美元（USD）的代币Tether USD（USDT），但其实际在银行账户中是否严格遵守1:1的准备金（美元）保证，属于无法核实且未经证明的事实。目前用户无法直接查询Tether公司在银行账户中的保证金情况。因此，所谓的“每发行一枚该种代币，在银行账户都有固定比例的准备金保证，该资金保障状况随时可以被查询和监督”，属于没有任何证据支持的道听途说。如某天Tether公司被曝光其在银行账户中的准备金为0或者远远低于目前所发行的USDT的数量时，则USDT将必然一夜归零（毫无价值）。况且，类似“稳定币”的发行本身并没有技术含量或发行边际成本极低（其并非如比特币那样需要通过网络算力进行“挖矿”而生成代币，USDT的生成并不需要建立在独立的公有链上，而是通过Omni协议对USDT进行创建与销毁，然后将数据保存在比特币的分布式账本中），任何一家机构或组织都能够以极低的成本去发行，且可以无限量发行。而“稳定币暴雷”事件亦时常发生。如最近的算法稳定币UST严重脱钩美元、价格大跌，以及与UST对冲的Terra公链生态代币Luna暴跌，交易价格趋近于零。因此，USDT类似虚拟货币本身亦无价值支撑，缺乏稳定及显著的财产属性，不应认定为刑法意义上的“公私财物”。
6、犯罪数额无法确定。部分公安机关会委托第三方科技公司对涉案虚拟货币进行估值，但第三方科技公司并非法定鉴定机构，其所出具的《虚拟币估值报告》仅为参考意见，而非鉴定意见。另外，第三方科技公司往往会依据境外某家或某几家数字货币交易所在某个时间点的虚拟货币交易价格作为估值的依据，但这些境外交易所既可能并非其所属国的持牌许可的数字货币交易所，亦非我国承认并许可的数字货币交易所，其数据来源的真实性、客观性均无法求证。再者，各家交易所因用户数量、虚拟货币交易量、交易模式（中心化/去中心化）、所属国家、支持币种等因素，同类币种在同一时间节点的交易价格差别极大。《虚拟币估值报告》仅依据某某数字货币交易所的交易价格作为估值的数据来源，不具备客观性与中立性。
互联网合规君建议：虚拟货币类案件，重视定性之辩、重视质证取证、重视退赃销赃的艺术性处理（DDDD）。
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